Written by 実際、「法律は法律だ」という原則を持つ法実証主義は、ドイツの法律専門家を恣意的で犯罪的な制定法に対して無防備にしてしまったのである。さらに、法実証主義は、それ自体として制定法の有効性を全く立証することができない。それは、制定法がその背後にそれを実行するための十分な権力を持っていることを示すだけで、その有効性が証明されていると主張する。しかし、権力は確かに強制の「しなければならない」の理由となり得るが、それは義務の「べきである」や法的有効性の根拠とはならない。義務や法的有効性は、むしろその制定法に内在する価値に基づかなければならない。
確かに、ある価値はその内容とは関係なく、すべての実定法に付随する。すなわち、全ての制定法は少なくとも法的確実性をもたらすので、全く制定法が存在しないよりも常にましである。しかし、法的確実性は法が実現しなければならない唯一の価値ではなく、また決定的な価値でもない。法的確実性と並んで、目的性と正義というその他の二つの価値が存在する。これらの価値を順位付けする際、私たちは公共の利益に資するという法の目的性を最後に位置づける。決して「人民の利益になるものは何でも法である」という訳ではない。むしろ、長期的に見て、人民の利益となるものは、法が本来そうあるべきものであり、すなわち法的確実性を生み出し、正義を追求するものである。
法的確実性（これは、その法が制定されたという事実だけで、あらゆる実定法の特徴となる）は、他の二つの価値、すなわち目的性と正義の間の微妙な中間の位置に置かれるが、それは公共の利益のためだけでなく、正義のためにも必要とされるからである。法律が一定で確実であること、すなわち、ここで今ある方法で解釈・適用され、別の場所や明日には別の方法で解釈・適用されないことも正義の要件である。法的確実性と正義との間、すなわち異議はあるが正式に制定された制定法と、制定法の形式をとっていない正しい法の間に対立が生じる場合、実際には正義とそれ自身の対立、すなわち見せかけの正義と真の正義との間の対立が存在するのである。この対立は福音書の中で、「あなたを指導する人々の言うことを聞き、服従しなさい」という命令と、他方で「人間に従うよりは神に従うべきである」という訓示の中に完全に表現されている。
正義と法的確実性の間の対立は、このように解決されるかもしれない。立法と権力によって確保された実定法は、その内容が不当であり人々の利益にならない場合でも基本的には優先される。ただし、制定法と正義の間の対立が耐え難い程度に達し、「欠陥のある法律」としての制定法が正義に道を譲らなければならない場合は別である。制定的な無法と、欠陥はあるものの有効な制定法の間に、より正確な線を引くことは不可能である。しかし、一つの区別の線は極めて明瞭に引くことができる。すなわち、正義の試みさえ存在せず、正義の核心である平等が実定法の発行において故意に裏切られている場合、その制定法は単に「欠陥のある法律」ではなく、法の性質そのものを完全に欠いている。なぜなら、実定法を含めた法は正義に奉仕することをその意義とするシステムや制度としてしか定義することはできないからである。
この基準で測ると、国家社会主義の法律の全体的な部分は、決して有効な法の威厳に達することはなかった。ヒトラーの人格の中で最も顕著な特徴は、その影響を通じて国家社会主義の「法律」全体に浸透する精神ともなったが、真実や善悪の感覚が完全に欠如していたことである。彼は真実の感覚を持たなかったので、その時々でレトリック的に効果的なものに、恥知らずにも良心の呵責なく真実の響きを与えることができた。また、善悪の感覚がなかったため、最も粗野な独裁的な気まぐれの表現をためらうことなく制定法に昇格させることができた。彼の政権の初期には、ポテンパ殺人者への同情を示す彼の電報があり、末期には、1944年7月20日の殉教者たちへの忌まわしい侮辱があった。
支持理論は、ナチスのイデオローグであるアルフレッド・ローゼンベルクによって提供された。彼はポテンパ死刑判決に応えてこう書いた：「人々は同じではなく、殺人も同じではない。平和主義者ジョレスの殺害は、民族主義者クレマンソーを殺そうとした試みとは異なる見地でフランスで適切に裁かれた。なぜなら、愛国的な動機を持つ加害者を、（国家社会主義者の見解では）人民に敵対する動機を持つ者と同じ刑罰に処すことは不可能だからである。」
このように、最初から明白な意図は、国家社会主義の「法律」が正義の本質的な要件、すなわち平等な者を平等に扱うことから自らを解き放つことであった。それによって、その法律は法の性質そのものを完全に欠いている。単に欠陥のある法律ではなく、全く法ではないのである。これは特に、あらゆる政党が国家の一部のみを代表するという原則を無視し、国家社会主義党が国家全体を自らのものと主張するために制定された法令に当てはまる。人間を劣等人種として扱い、人権を否定したすべての法令にも法的な性格は欠けている。また、脅迫の一時的な必要性だけによって支配され、犯罪の重軽を無視し、些細な犯罪にも重大な犯罪にも同じ刑罰、しばしば死刑を科すと脅したあらゆる警告にも、法的な性格は欠けている。これらすべてが制定法による無法の例である。
特にあの12年間の出来事を踏まえて、正式に制定されてはいるが法の本質を欠いた法令、すなわち「制定法による無法状態」が法的確実性にとっていかに恐るべき危険をもたらし得るかを、私たちは認識し損なってはならない。そのような無法状態が、ドイツ民族の孤立した逸脱、二度と繰り返されることのない狂気としてとどまることを、我々は望まなければならない。しかし、我々はあらゆる事態に備えなければならない。国家社会主義の立法の濫用に対するあらゆる防御を無力化した法実証主義を根本的に克服することによって、ヒトラーのような無法国家の再現に対して、我々は自らを武装しなければならない。
https://www.jstor.org/stable/3600538
Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law (1946)
Gustav Radbruch, Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson
…法律は法律であるがゆえに有効であり、一般的な場合においてそれが支配的な権力を持つならば、それは法律である。
この法律およびその有効性に対する見解（これを法実証主義的理論と呼ぶ）は、どれほど極端であろうとも、恣意的、残酷、または犯罪的な法律に対して、法学者も国民も等しく無防備にしてしまったのである。結局のところ、法実証主義的理論は法律を権力と同一視する。権力のあるところにのみ、法律が存在するのだ。
…法とは正義への意志である。正義とは、人物に関係なく判断し、すべての人を同じ基準で測ることを意味する。
…もし法律が、例えば人権を恣意的に与えたり奪ったりすることで、故意に正義への意志を裏切るのであれば、これらの法律には有効性が欠けており、人々はそれに従う義務を負わず、法学者もまたそれらに法的な性格を否定する勇気を持たなければならない。
もちろん、公共の利益は正義とともに法の目的であるというのは真実である。そしてもちろん、たとえ悪法であっても、法律そのものには価値がある。それは、すなわち、法を不確実性から守るという価値である。そしてもちろん、人間の不完全さのために、法の三つの価値—公共の利益、法的確実性、正義—が常に法律の中で調和的に統合されているわけではなく、その場合に取るべき手段は、法的確実性のために悪く有害で不正な法律にさえ有効性を認めるべきか、それともその不正や社会的有害性のために有効性を否定すべきかを慎重に判断することである。
しかし、一つのことが国民も法学者も心に深く刻まれなければならない。それは、あまりにも不正で、あまりにも社会的に有害な法律が存在し、その有効性、いや法的性格そのものを否定しなければならない場合があるということである。
したがって、いかなる法的制定よりも重い法の原則が存在し、それらと矛盾する法律は有効性を欠くことになる。これらの原則は自然法または理性の法則として知られている。確かに、その詳細は依然として議論の余地があるが、数世紀にわたる研究によってその堅固な核心が確立され、人権および市民権の宣言といった形で広範な合意を得るに至ったため、頑なな懐疑論者だけがそれらのいくつかについてまだ疑問を抱くことができる。
https://www.jstor.org/stable/3600539
Five Minutes of Legal Philosophy (1945)
Gustav Radbruch, Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson