Written by 正義と法的確実性の間の対立は、このように解決されるかもしれない。立法と権力によって確保された実定法は、その内容が不当であり人々の利益にならない場合でも基本的には優先される。ただし、制定法と正義の間の対立が耐え難い程度に達し、「欠陥のある法律」としての制定法が正義に道を譲らなければならない場合は別である。制定的な無法と、欠陥はあるものの有効な制定法の間に、より正確な線を引くことは不可能である。しかし、一つの区別の線は極めて明瞭に引くことができる。すなわち、正義の試みさえ存在せず、正義の核心である平等が実定法の発行において故意に裏切られている場合、その制定法は単に「欠陥のある法律」ではなく、法の性質そのものを完全に欠いている。なぜなら、実定法を含めた法は正義に奉仕することをその意義とするシステムや制度としてしか定義することはできないからである。
Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law (1946)
Gustav Radbruch, Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson
真の民主主義とは、単に統計的な民主主義、つまり多数派や過半数の人々が望むものは何であれ、その為だけに正当化されるものではなく、多数派の決定は平等な共同体の中での多数派である場合だけ正当とされる共同体的な民主主義です。つまり、政治的決定はすべての人を平等な配慮と尊重をもって扱う必要があり、全ての個人は、彼らがどれだけ多数であるかや、彼らの人種、道徳、あるいは生き方がどれほど蔑視されているかに関わらず、いかなる市民の組み合わせによっても奪うことのできない基本的な市民的・政治的権利が保障されなければなりません。
(Ronald Dworkin, A Bill of Rights for Britain, 1990, p. 35 – 36, my emphasis)
人権の第四および第五の特性は、人権の保持者や宛先、あるいはその対象内容に関するものではなく、その妥当性に関するものです。人権は本質的に道徳的な妥当性だけに依拠しています。権利が道徳的に妥当であるとは、合理的な議論に参加する意思のあるすべての人に対して正当化可能であることを意味します。この意味において、道徳的妥当性は普遍的妥当性と同義です。基本的に「すべての人に対してすべての人が持つ権利」としての人権の構造の普遍性は、その妥当性の普遍性によって補完されます。妥当な権利は存在する権利です。これは、ここで提示されている人権の存在に関する理論の基本命題を示しています。その命題は次のように要約されます。「人権の存在は、それが正当化可能であることにのみ基づいている」。確かに、人権の道徳的妥当性には、適切な制定や社会的効力から成る実定法的妥当性が伴う場合があります。例えば、1966年12月19日の「市民的及び政治的権利に関する国際規約」、1950年11月4日の「ヨーロッパ人権条約」、2000年および2007年の「欧州連合基本権憲章」、1949年5月23日の「ドイツ連邦共和国基本法」などが例として挙げられます。しかし、人権を実定法として変換するこれらの試みは、最終的な解決策とはみなされません。これらは、正しさだけに基づき妥当であるものを、実定法的に保障された形で制度化しようとする試みに過ぎないからです。…
これにより、人権の第五の特性である「優先性」に至ります。道徳的権利としての人権は実定法の規則によって無効化されることはありません。むしろ、人権は実定法を評価する基準となります。これは人権条約や憲法上の権利のカタログ、さらには人権裁判所や憲法裁判所の決定でさえ、人権を侵害する可能性があるということです。Alexy, Robert, Law’s Ideal Dimension (Oxford, 2021; online edn, Oxford Academic, 19 Aug. 2021)
「黒人は、一世紀以上にわたり劣等な存在と見なされてきました。社会的にも政治的にも、白人種と交際するには全く不適当とされ、彼らが劣等な存在である限り、白人が尊重しなければならない権利を持たないとされてきたのです。その結果として、黒人は正当かつ合法的に、彼ら自身の利益のために奴隷の地位に置かれることが可能であると考えられていました。このような見解は、合衆国憲法が制定された当時、白人種の文明社会において確立され、普遍的なものとされていました。それは、道徳的にも政治的にも揺るぎない原理と考えられ、誰も疑問を抱く余地がないと信じられていました。社会のあらゆる階級や地位の人々は、日常生活や公共の場において、この見解の正しさを全く疑うことなく、それに基づいて行動することが当たり前となっていたのです。」
Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393.（歴史上最悪の判決の一つとされる、所謂ドレッド・スコット判決）
人間は被造物として見なされるとき、完全に依存する存在であるがゆえに、必然的に創造主の法に服従しなければならない。他の何者にも依存しない存在は、自らに定めた規則以外に従うべき規則をもたない。しかし、依存状態にある者は、自分が依存する相手の意思を、その行為の規範とせざるを得ない。ただし、あらゆる点においてというわけではなく、彼の依存関係が及ぶすべての点においてである。この原理は、いずれか一方の優越性と他方の依存度が大きいか小さいか、絶対的か限定的かに応じて、その範囲と効果が増減する。そして、人間は万事において造物主に完全に依存しているので、あらゆる面で造物主の意思に従う必要があることになる。
この創造主の意思は「自然法」と呼ばれる。というのも、神が物質を創造し、それに運動の原理を与え、その運動を永続的に導くための特定の規則を定めたように、神は人間を創造して人生のあらゆる面を自己の判断で行動できる自由意志を与えた際、その自由意志をある程度規制し抑制する不変の人間の本性の法則を定め、さらにそれらの法則の趣旨を発見するための理性という能力を人間に授けたからである。…これらの中には、「正直に生きること」「誰も傷つけないこと」「すべての人にその正当なものを与えること」といった原則があり、ユスティニアヌスは法の全体系をこれら三つの一般的戒めに集約した。
…この自然法は、人類と同時に存在し、神自身によって示されたものであるから、当然のことながら他のいかなる法よりも高い拘束力をもつ。これは地球上のすべての国々、あらゆる時代にわたって効力をもち、これに反するいかなる人間の法も有効性をもたない。また、有効性をもつ法は、直接的または間接的に、すべてその力と権威をこの根源から引き出しているのである。
Sir William Blackstone,Commentaries on the Law of England
「自然法に反するいかなる人間の法律も有効性を持たず、そして有効であるそれらの法律は、そのすべての力と権威を、直接的または間接的に、この根源（自然法）から引き出しているのだ。」こう書くブラックストンは、その時代の思想をこれほどまでに凌駕した先見の明を示した人物として、大いに称えられるべきである。実際、我々の時代に対しても同じことが言える。これは、広く行き渡っている政治的迷信に対する良い解毒剤であり、かつて君主の特権を誇大評価したのと同じように、今日でも立憲政治の特権を過度に重んじさせている権力崇拝の感情を抑制するのに役立つ。人々は、立法機関が「地上の神」ではないことを知るべきである。というのも、彼らがそこに与えている権威や、そこから期待していることを見れば、人々はまるでそれを「神」と考えているかのように思われるからだ。むしろ、人々は、立法機関が純粋に一時的な目的を果たすための制度であり、その権力が盗まれたものでないなら、せいぜい借り物にすぎないことを学ぶべきである。
それどころか、（13ページで）私たちはすでに政府が本質的に不道徳であることを見てきたではないか。政府は悪の所産であり、その“親”から受け継いだあらゆる特徴を帯びてはいないだろうか。犯罪が存在するからこそ政府が存在するのではないか。犯罪が横行すればするほど、政府は強く（あるいは我々の言葉で言えば専制的に）なるのではないか。犯罪が減るにつれ、より多くの自由、つまり政府の介入がより少なくなるのではないか。そして、犯罪が消滅すれば、政府もまた、その機能を発揮する対象がなくなるのだから、自ずと消滅しなければならないのではないか。統治権力が存在するのは悪ゆえであるばかりでなく、悪によって成り立ってもいる。暴力がそれを維持するために用いられ、すべての暴力は犯罪性を含む。兵士、警察官、看守、剣、警棒、足枷などは、いずれも苦痛を加える道具であり、そもそも苦痛を加える行為は抽象的には誤りである。国家は悪を制圧するために悪しき武器を用い、その結果、それが扱う対象や行為の手段によって汚染されている。道徳はそれを認めることができない。というのも、道徳とは単に完全なる法の陳述にすぎず、その法への違反から生じ、違反によって生きながらえる何ものにも賛同することはできないからである（第1章参照）。ゆえに、立法権力は決して倫理的とはなりえず、常に単なる慣習的なものにとどまる。
したがって、正義の第一原理に訴えて政府の正しい立場・構造・運営を定めようとする試みには、ある種の矛盾がある。というのも、先に示したように、性質も起源も不完全な制度が行うことを、完全な法に合致させることはできないからだ。私たちにできるのは、第一に、立法機関がただ存在するだけで不正を具現化するものとならないよう、共同体に対していかなる態度をとるべきかを見極めること、第二に、道徳法との不整合を最小限に抑えるようにそれをどのように構成すべきかを見極めること、そして第三に、防ぐことを目的とされている不公正をかえって増大させることのないように、その行動範囲をどこまで限定すべきかを見極めることだけである。
平等な自由の法則に違反することなく立法機関を設立するために最初に従うべき条件は、今まさに論じられている権利、すなわち「国家を無視する権利」を認めることである。
Herbert Spencer,Social Statics.
純粋な専制政治を支持する人々は、国家による支配は無制限かつ無条件であると信じるのが妥当だろう。人々は政府のために存在し、政府が人々のためにあるのではないと主張する者たちは、誰も政治組織の枠外へと自身を置くことはできないと一貫して考えることができる。しかし、国民こそが唯一の正当な権力の源泉であり、立法権は本来的なものではなく委任されたものであるとする者たちは、「国家を無視する権利」を否定することはできない。否定すれば、彼らは自ら不条理に陥ることになる。
というのも、もし立法権が委任されたものであるならば、それを授けられる側（政府）ではなく、それを与える側（国民）が主権者であるということになるし、さらに言えば、主権者としての彼らは、自らの意志でその権力を与えるのであって、望めば与えずに済ませることもできるということを意味する。人々の意思に反して奪い取られたものを「委任された」と呼ぶのはナンセンスである。そして、これは全体に関して真であるならば、個々の人間についても同様に真である。政府が国民のために正当に行動できるのは、国民から権限を与えられた場合のみであるように、政府がある個人のために正当に行動できるのも、その個人から権限を与えられた場合だけである。たとえば、A、B、Cの三人が、ある業務を代行してもらうため代理人を雇うかどうか協議し、AとBは賛成、Cが反対だとすると、Cの意思に反してCをその合意の当事者にするのは正当ではない。このことは三人の場合と同様に三十人の場合にも当てはまるはずであり、三十人に当てはまるなら、三百人、三千人、三百万人の場合も同様ではないのか？Spencer,Social Statics.
最近触れた政治的迷信の中で、これほど普遍的に広まっているものは、「多数派は全能である」という考えだろう。秩序の維持には常に何らかの党派が権力を握る必要があるという印象のもと、我々の時代の道徳感覚は、そのような権力は社会の最大多数派以外に与えられるべきではないと感じている。「人民の声は神の声である」という言葉を文字通りに解釈し、神に付随する神聖さを人民、すなわち多数派に転用して、「人民の意思」、すなわち多数派の意思に対しては何の訴えもできないという結論に至っているのである。しかし、この信念は完全に誤っている。
たとえば議論のために、何らかのマルサス的恐慌に駆られた立法機関が、十分に公的意見を代表して、今後10年間に生まれるすべての子供を溺死させると定める法令を制定したとしよう。これを正当なものだと思う者はいるだろうか？もしそうでないなら、多数派の権力には明らかに限界があることになる。もう一つ例を挙げると、ケルト人とサクソン人のように二つの人種が共存している場合、多数派が少数派を奴隷にしようと決めたらどうだろうか？多数派というだけでその権威は有効となるのか？もしそうでないなら、その権威が従わなければならない何かがあるはずだ。さらにもう一度例を出すと、年収が50ポンド未満のすべての人が、これを超える収入を自分たちの水準に引き下げ、その超過分を公の目的に転用しようと決議したとしよう。その決議は正当化されるだろうか？もし正当化されないのなら、三度、民衆の声が従わねばならない法があることを認めなくてはならない。それが「純粋な公正の法」—「平等な自由の法」以外に何があり得るだろうか？ここで、すべての人が多数派の意思に課そうとする抑制は、まさにこの法によって定められた抑制である。私たちが多数派に殺人、奴隷化、略奪の権利を認めないのは、これらがその法に違反しており、しかも見過ごせないほど重大な違反だからだ。しかし、大きな違反が誤りであるならば、小さな違反もまた誤りである。こうした場合において多数派の意思が道徳の第一原則を凌駕できないのであれば、いかなる場合にも凌駕できない。ゆえに、少数派がどれほど小さかろうと、その権利に対する侵害がどれほど些細であろうと、そのような侵害は許されない。Herbert Spencer,Social Statics.
「憲法を純粋に民主的にすれば、政府は絶対的正義と調和するだろう」と熱心な改革者は考える。しかし、このような信念は、当時代に必要なものだったとしても、大いに誤りである。強制を公正なものにする方法など存在しない。最も自由な形態の政府は、ただ最も非難されるべき度合いが低いにすぎない。少数者による多数者の支配を専制というが、多数者による少数者の支配もまた専制であり、その程度がやや軽いだけである。どちらの場合にも「我々の意思に従え、あなたの意思に従わせはしない」という宣言が行われるのであり、100人が99人にこれを言う場合でも、99人が100人にこれを言う場合でも、わずかに不道徳さが減るというだけのことだ。そのどちらかがこの宣言を実行すれば、「平等な自由の法」を破ることになる。違いは、前者では99人の人格が侵害され、後者では100人の人格が侵害されるという点だけである。民主的政府の長所は、侵害される人数を最小限に留める点しかないのだ。
多数派と少数派が存在すること自体が、不道徳な状態を示している。第3章で見たように、道徳法に調和した性格を持つ人間とは、仲間の幸福を損ねることなく自分の完全な幸福を得られる人間のことである。しかし投票によって公共の取り決めを行うということは、それとは別の性質を持つ人間で構成された社会を前提としている。つまり、一部の人々の願望は他の人々の願望を犠牲にしないと満たせないことを意味しており、多数派が自らの幸福を追い求める過程で、少数派にある程度の不幸をもたらすことになる。ゆえに、それは構造的な不道徳を含むということだ。このように、別の観点からも、政府はその最も公正な形でさえ悪と切り離されることができないことが分かるし、さらに、国家を無視する権利が認められない限り、政府の行為は本質的に犯罪的であると言わざるを得ないのである。Herbert Spencer,Social Statics.
“理性的な実践的議論の条件は、討議規則の体系にまとめることができます。この規則の一部は、討議理論とは独立しても有効である理性の一般的な要請を定式化しています。それらには、矛盾の排除、使用される述語の一貫性という意味での普遍化可能性、言語的・概念的な明確性、経験的真実、結果の考慮、および比較衡量が含まれます。これらの規則はモノローグ（独白）にも適用されます。
ここでは、特定の討議規則に注目します。それらは非モノローグ的な性格を持ちます。この規則の目的は、討議の公平性を確保することです。この目的は、議論の自由と平等を保障することで実現されます。最も重要な規則は次のとおりです。
- 話すことができるすべての人は、討議に参加することができる。
- (a) すべての人は、いかなる主張についても疑問を呈することができる。
(b) すべての人は、いかなる主張でも討議に持ち込むことができる。
(c) すべての人は、自分の態度、願望、そして必要を表明することができる。 - いかなる話者も、(1)および(2)に定められた権利を行使することを、討議内外のいかなる種類の強制によっても妨げられてはならない。（Alexy 1989, 193）
議論のレベルにおいて、これらの規則は普遍性と自律性という自由主義的な理念を表現しています。これらが有効である、すなわち、すべての人が自由かつ平等に、何を受け入れるかを自ら決定できるのであれば、以下の普遍的合意または同意の条件が必然的に成り立ちます。：
UA: ある規範は、その一般的な遵守がすべての人の利益の充足に及ぼす結果を、全員が受け入れることができる場合にのみ、討議において普遍的な合意を得ることができる。
討議理論の中心的な前提は、討議における合意が第一に議論に依存し得ること、そして第二に、理想的条件下での普遍的な合意または同意と、正当性および道徳的有効性の概念との間に必要不可欠な関係が存在することである（Alexy 1988, 54ff.; Nino 1991, 57f.）。この関係は以下のように定式化することができます。：
正しく、したがって有効であるのは、理想的な討議において全員によって正しいと判断されるであろう規範だけである。
Robert Alexy,Discourse Theory and Human Rights.